Em todo o mundo, governos autoritários têm tentado diminuir a força dos tribunais constitucionais. À medida que a extrema-direita ganha terreno na Alemanha, os advogados devem reforçar a independência deste bastião da democracia. Advogados e políticos alemães estão debatendo planos para garantir que a mais alta corte do país não seja enfraquecida por um governo antidemocrático imaginável no futuro, com políticas judiciais questionáveis implementadas em outros países da União Europeia (UE), como Polônia e Hungria.
O destino do partido de extrema-direita Alternativa para a Alemanha (AfD), cujas lideranças estaduais foram classificadas pelos serviços de inteligência como ameaças à ordem constitucional, está causando medo entre os advogados. De acordo com as pesquisas, a AfD tem desfrutado ultimamente de cerca de 20% nacionalmente.
O Bundesrat, a câmara alta do Parlamento que representa os 16 estados da Alemanha, apresentou um projeto de lei no início de fevereiro que consagra as regras que regem o Tribunal Constitucional Federal na própria carta constitucional da Alemanha, tornando mais difícil para os governos de longo prazo substituí-las.
A Constituição alemã, ou Lei Básica, é composta por três artigos que regem a eleição dos 16 juízes do Tribunal Constitucional Federal. Atualmente, alguns deles são nomeados através do Bundestag, a câmara baixa do Parlamento, e a outra parte através do Bundesrat.
Mas, de acordo com o projeto, há “brechas” na Lei Básica que ameaçam a independência da Corte. Especificamente, não é necessária uma maioria de dois terços para nomear novos juízes, não há restrição quanto à duração do mandato de um juiz e não há proibição à reeleição de juízes.
Em última análise, estes regulamentos só são estabelecidos numa lei federal, que pode ser modificada por uma maioria inegável no Parlamento. Por outras palavras, um governo autoritário concebível a longo prazo poderia simplesmente reduzir o quórum mínimo para dois terços e, assim, nomear juízes favoráveis ao Governo.
O projeto também deve remover a opção de um terço dos deputados do Bundestag bloquear a nomeação de novos juízes e, assim, desqualificar o Tribunal Constitucional.
O alerta polonês
Ulrich Karpenstein, vice-presidente da Ordem dos Advogados Alemã e um dos principais especialistas em direito público da Alemanha, considera estes ajustamentos essenciais: “O Tribunal Constitucional não está imune aos bloqueios das minorias parlamentares, especialmente quando se trata de nomear juízes”, disse ele. DW: “Também não se opõe a maiorias inegáveis no Bundestag, como a situação criada pelo partido PiS na Polónia. “
“Seria concebível criar o que se chama de judicialização, ou seja, simplesmente nomear mais juízes ou criar mais câmaras com seus próprios juízes, por exemplo”, acrescentou Array. “Existem táticas para melhorar isso e, na verdade, o consenso é que você quer fazer qualquer coisa. “
Mas Stefan Martini, pesquisador de direito público da Universidade de Kiel, acredita que, embora as reformas pareçam razoáveis, os legisladores querem agir com cautela. “Seria muito cuidadoso”, diz, DW. Es lógico incluir certas regras relativas ao Tribunal Constitucional na Lei Fundamental, mas limitá-las-ia a regras muito fundamentais.
Martini acredita que as regras que restringem os mandatos dos juízes e impedem que eles sejam reeleitos fazem sentido, mas ele tem “sentimentos mistos” sobre exigir uma maioria de dois terços dos juízes. “Porque se você faz isso, você tem que encontrar uma maneira de contornar os obstáculos parlamentares”, disse ele. “E não há melhor solução para esse problema: que outro poder assuma suas funções ou um colegiado de juízes daria menos legitimidade democrática. “
A recente crise causada pela reforma judicial na Polônia encorajou muitos advogados na Alemanha a procurar táticas para proteger o Tribunal Constitucional alemão. A crise polonesa, que provocou grandes protestos, começou em 2015, quando o Partido Lei e Justiça (PiS) o acusou de tomar medidas legais após assumir o poder. Com maioria absoluta no parlamento, o partido alterou a legislação que rege o Tribunal Constitucional e nomeou cinco novos juízes.
Em 2019, o governo do PiS também criou uma nova câmara da Suprema Corte polonesa, chamada Câmara Disciplinar, e alterou a lei para permitir que o governo nomeasse e destituísse o presidente da corte. As reformas sofreram um revés em 2019, quando o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que violavam o direito da UE e minavam a independência do poder judicial.
Na Polónia, o Tribunal Constitucional lida com litígios relativos à constitucionalidade de legislação e tratados e à atividade de organismos e partidos públicos, enquanto o Supremo Tribunal é o tribunal do país que tem a palavra final em todas as áreas do direito.
Pior cenário
Crises semelhantes ocorreram em outros lugares: reformas introduzidas na Hungria por meio do partido Fidesz em 2013 foram criticadas em todo o mundo por enfraquecer a separação de poderes entre os poderes Legislativo e Judiciário.
“O Tribunal Constitucional desempenha um papel central na democracia e no Estado de Direito para proteger os direitos básicos, a separação de poderes e a flexibilização das eleições”, disse Karpenstein. “Imagine se no final de uma legislatura tivéssemos uma situação como [o presidente dos EUA, Donald] Trump ou [o presidente brasileiro Jair] Bolsonaro são ministros das Relações Exteriores ou presidentes que não querem deixar o poder, alegando que as eleições foram fraudadas. Em um momento como este, queremos que um tribunal determine se essas alegações são verdadeiras. “
Mas Martini adverte que dificultar a substituição das regulamentações raramente é uma atitude muito inteligente. “Depois da derrota de um governo intolerante e da eleição de um governo progressista, por exemplo, eles também terão de descarregar uma maioria para se opor às suas políticas”, disse ele. “E fica mais complicado se certas regulamentações forem incluídas na Constituição”.
A reforma proposta pelo Bundesrat recebeu o apoio de todos os partidos de centro-esquerda e centro-direita. No entanto, as negociações entre o ministro da Justiça, Marco Buschmann, e a oposição conservadora no Bundestag pareciam estar paralisadas no final de fevereiro.
Martin Plum e Volker Ullrich, deputados da União Democrática Cristã (CDU) e da União Social Cristã (CSU), escreveram um artigo publicado no jornal Frankfurter Allgemeine Zeitung afirmando que, embora estivessem abertos à ideia de ancorar o Tribunal Constitucional mais firmemente na Constituição, eles querem vincular tais reformas a outras mudanças na lei eleitoral – e isso abriria todo um novo debate sobre outro problema constitucional.
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